作者 : 鄭正一
日期：112年12月12日
災保法施行之後，坦白說對於主管機關的裁量與處分都不是很清楚，隨著時間的經過而職災的發生也很難避免。但從以下這案件就可以看出主管機關對於職災發生之際首先要釐清的是「僱傭關係」，而對於職災勞工若投保於職業工會，但卻又是屬於災保法第6條第1項強制加保，那主管機關會如何處理呢？勞保局給付後會代位求償嗎？如果雇主也賠償了，那賠償的先後時點對於勞保局代位求償有影響嗎？
【事實經過】
勞工甲：投保單位為宜蘭縣泥水業職業工會之勞工保險被保險人
雇主：張ＯＯ，也就是茂ＯＯＯＯ（公司）
事故地點：某民宅屋頂泥作工程
事故原因：施工墜樓致死
【111年5月1日】災保法生效日，勞工受雇於強制加保單位應一律參加職災保險
勞工甲係於111年5月1日前即已到職，依照災保法第12條第1項規定，甲自111年5月1日起即為災保法之被保險人。雇主張ＯＯ也就是茂ＯＯＯＯ並沒有完成任何加保手續，但依照災保法第13條第1項「符合第6條規定之勞工，其保險效力之開始自到職當日起算」。簡單來說，災保法的職災保險就是「到職生效」，而非過去勞保制度下的「申報生效」。
而甲於災保法施行前就已於宜蘭縣泥水業職業工會投保，也同時加保勞保及加職災保險。
【111年5月22日】職災事故發生日，甲從事安裝屋頂防水磁磚工程時不慎墜落死亡
【111年6月7日】甲的遺屬向勞保局提出申請職災保險死亡給付
【111年7月22日】業主李ＯＯ與雇主張ＯＯ連帶賠償560萬
業主與雇主與遺屬達成勞資爭議調解協議給付560萬元，作為甲之職災死亡補償和解金（業主李ＯＯ負擔500萬元、雇主張ＯＯ負擔60萬元），且要求遺屬須拋棄對雇主及業主就勞動契約與職業傷害所衍生之刑、民事、行政及勞動事件法等請求權。
【111年8月10日】職安署重大職業災害檢查報告書
職業安全衛生署111年8月10日勞職北4字第11110425691號函「重大職業災害檢查報告書」
【111年8月31日】勞保局核定發給「死亡給付」喪葬津貼及遺屬年金
勞工保險局111年8月31日保職命字第11160219730號函
勞保局依照平均月投保薪資125,210元（25,042元ｘ5），發給甲的遺屬喪葬津貼5個月及自111年5月起按月發給遺屬年金15,025元（含眷屬加發20%，25,042元ｘ50%ｘ(1+20%)）。
平均月投保薪資，自111年5月事故當月往前推算6個月平均 (25,250ｘ5 + 24,000) ÷ 6＝25,042元
【111年10月12日】勞保局罰鍰「應加保而未加保」20,000元
勞工保險局111年11月4日保職補字第11160282950號函
限期繳納已核發之死亡給付，平均月投保薪資25,042元及給付基準45個月（喪葬津貼5個月＋遺屬一次金40個月）計算後之金額1,126,890元（25,042元ｘ45 ＝1,126,890元）。
雇主主張：
甲為臨時工，屬無一定雇主之勞工，本身有參加職業工會，受僱於申請人之工作時間亦不定，故未予申報參加勞工保險。
甲的遺屬前已經職業工會申請甲之職災保險死亡給付，依災保法第29條第1項規定，自不得再重複請領本件給付。且雇主已超過勞動基準法第59條規定之補償金額給付甲的遺屬，實際上已滿足對甲的遺屬因甲職災死亡之補償。
審議駁回：
雇主並未於甲到職當日依災保法第12條第1項規定申報其參加職災保險，依災保法第13條第1項本文規定，甲之職災保險效力仍應自111年5月1日到職時起算。甲既於職災保險有效期間遭遇職業傷病死亡，支出殯葬費之人及其遺屬自得依災保法第49條規定申請甲之職災保險死亡給付。因此經核付其遺屬所請甲的職災保險死亡給付後，再依災保法第36條第1項規定，以原核定限期雇主應繳納1,126,890元，並無違誤。
雇主主張 ：
勞動法令相關補償或保險給付均在填補損害，而不在增加勞工、被保險人或受益人之所得。若雇主已足額給付補償，則基於不得重複請求意旨，勞工保險條例或其他法令即毋庸再為給付。再者，甲的遺屬既已拋棄對訴願人在勞動事件法上之請求權，即相當於撤回依災保法申請給付，故勞保局再依災保法核准對甲的遺屬給付喪葬津貼及遺屬年金為無理由。
訴願駁回 ：
遺屬已請領甲之勞工保險職業傷害死亡給付，依災保法第29條規定，同一事故不得再重複依災保法請求喪葬津貼及遺屬年金，然勞保局係依災保法規定，以111年8月31日函核定發給勞工職業災害保險死亡給付(含喪葬津貼及遺屬年金)，未另依勞工保險條例規定核付勞工保險死亡給付，並無同一事故重複請領之情事。據此，原處分經核於法並無不合；原審定遞予維持，亦無違誤。
災保法第36條第2項係規定，投保單位已依規定於保險給付範圍內繳納金額者，始得以該保險給付抵充依勞動基準法第59條規定應負擔之職業災害補償，是雇主主張已超過勞動基準法第59條規定之補償金額與遺屬達成和解，遺屬就不得重複依災保法申請喪葬津貼及遺屬年金，此乃屬於誤解法令，於法無據。
賠償部分
1. 對甲的遺屬而言，拿到業主及雇主的賠償560萬，也拿到勞保局核發的喪葬津貼及遺屬年金（核算一次金為1,126,890元）。2. 對業主及雇主而言，也就是支付560萬。但雇主還要另返還給勞保局1,126,890元。
勞保局部分
1. 勞保局純粹就是看「僱傭關係」，雖然甲有投保在職業工會（同時加保勞保及職災保險），但發生事故之際就是雇主就是沒有依照災保法第6條第1項為甲加保職災保險。當遺屬提出請求死亡給付時，勞保局就依照災保法第36條第1項核發死亡給付並代位求償。2. 至於業主及雇主是否先行賠償予遺屬，勞保局在所不問，反正遺屬來申請職災保險死亡給付，若符合規定勞保局就核發給付。
問題
Q1：災保法第36條第2項規定，雇主須限期繳納之後得抵充勞動基準法之職災補償。
學者徐婉寧教授曾提出「若勞工請領職災保險給付前，已向雇主請求勞基法上之補償責任者，此時有無災保法第90 條第1 項規定之適用，亦有疑義。『雇主已依勞動基準法第59條規定給與職業災害補償者，於被保險人請領保險給付後，得就同條規定之抵充金額請求其返還』，並未區別雇主是否有依同法第12 條規定辦理投保手續，似有適用餘地。」（萬國法律 NO. 245 2022.10）。
現階段對於勞保局要求雇主限期繳納，依法而言雇主仍須先行繳納，後續雇主是否再依災保法第90條第1項要求遺屬返還？
然而雇主已於勞保局給付前予已賠償，請賠償金額遠大於勞基法之死亡補償，是否有互抵之處，如果無法互抵是否需在原先賠償範圍預先扣除擬依照職災保險給付之金額？
Ｑ2：災保法第28條第4項規定，應加保未加保勞工按其月薪資總額對應之投保薪資分級表等級認定
在這勞工甲個案中，勞保局對於職災保險平均月投保薪資認定係採取從發生事故當月往前推6個月平均，也就是111年5月至111年1月均25,250元，110年12月為4,000元，平均之後為25,042元。再依照25,042元基準去計算喪葬津貼及遺屬年金。
一般而言，從事泥作工程的日薪應該至少會有2,500元以上。若是依此標準，「111年平均月投保薪資，以110年度勞保平均月投保薪資32,758元，對應之職災投保薪資等級為33,300元。」。也就是說，如果勞保局係採取此標準，應該死亡給付平均月投保薪資的計算基準的應該會以33,300元為準，此部分因沒有看到真實請領資料而無法判斷。
Ｑ3：雇主可否以自然人特別加保方式為勞工加保來規避責任，這部分是不可行的，除非真的是屬於自然人雇主，否則有領有執業證照、依法已辦理登記、設有稅籍都應該成立投保單位的。
勞動部112年7月26日勞動保3字第1120157825號函說明之。
災保法第6條第1項第1款「年滿15歲以上之下列勞工，應以其雇主為投保單位，參加本保險為被保險人：一、受僱於領有執業證照、依法已辦理登記、設有稅籍或經中央主管機關依法核發聘僱許可之雇主。」災保法第12條第1項「符合第6條至第8條規定之勞工，投保單位應於本法施行之當日或勞工到職、入會、到訓之當日，列表通知保險人辦理投保手續。」災保法第13條第1項「符合第6條規定之勞工，其保險效力之開始自到職當日起算，至離職當日停止。」災保法第13條第3項「下列勞工，其保險效力之開始，自本法施行之日起算：……二、受僱於符合第6條規定投保單位之勞工，於本法施行前到職，未參加勞工保險職業災害保險者。……。」
災保法第28條第4項「應加保未加保勞工未依規定辦理投保期間之月投保薪資，按其月薪資總額對應之投保薪資分級表等級認定，但以不高於事故發生時保險⼈公告之最近年度全體被保險⼈平均月投保薪資對應之等級為限。」
災保法第36條第1項「投保單位未依第12條規定，為符合第6條規定之勞工辦理投保、退保手續，且勞工遭遇職業傷病請領保險給付者，保險人發給保險給付後，應於該保險給付之範圍內，確認投保單位應繳納金額，並以書面行政處分令其限期繳納。」災保法第36條第2項「投保單位已依前項規定繳納者，其所屬勞工請領之保險給付得抵充其依勞動基準法第59條規定應負擔之職業災害補償。」
災保法第90 條第1項「遭遇職業傷病之被保險人於請領本法保險給付前，雇主已依勞動基準法第59條規定給與職業災害補償者，於被保險人請領保險給付後，得就同條規定之抵充金額請求其返還。」
災保法施行細則第40條第2項「被保險人在同一月份有2個以上月投保薪資時，應以最高者為準，再與其他各月份之月投保薪資平均計算。」勞工職業災害保險給付後限期投保單位繳納辦法第3條「本法第36條第1項所定投保單位應繳納金額，依本法第28條所定平均月投保薪資及下列各款規定計算：一、傷病給付、失能一次金給付、喪葬津貼、遺屬津貼、遺屬一次金及失蹤給付：本法所定各項之給付基準。……三、遺屬年金：本法所定遺屬一次金之給付基準。」勞動部111年8月24日勞動保3字第1110150493號函「被保險人同時受僱於2個以上災保法第6條所定投保單位，惟其中之一投保單位未依規定辦理投保、退保手續，或職業工會被保險人另受僱於災保法第6條所定投保單位，該投保單位未依規定辦理保險手續，且被保險人發生職業傷病保險事故者，保險人於發給保險給付後，依勞工職災保險給付後限期投保單位繳納辦法第3條規定確認應繳納金額時，其『平均月投保薪資』應就被保險人於該投保單位任職期間，依災保法第28條規定計算，不適用災保法施行細則第40條第2項規定。」
勞動部112年7月26日勞動保3字第1120157825號函「一、查災保法第6條及第13條規定略以，年滿15歲以上，受僱於依法已辦理登記雇主之勞工，應以其雇主為投保單位，參加職災保險為被保險⼈，其保險效力之開始自到職當日起算，⾄離職當日停止。又災保法第10條第1項規定，第6條⾄第9條規定以外之受僱員工或實際從事勞動之⼈員，得由雇主或本⼈辦理參加本保險。⼆、為落實職災保險分攤雇主之職業災害補償責任，自然⼈雇主依災保法第10條第1項規定申報加保者，應以執行該雇主所交付職務而遭遇之職業傷病事故，始得請領職災保險給付。⾄實際從事勞動⼈員，因其勞務型態多元，渠等依前開規定辦理加保期間，從事獲致報酬維生之勞務工作而遭遇傷病事故時，同意貴局所報，不受其申報從事行業別之限制，並由貴局就個案事實查明認定是否為職業傷病。三、又旨揭被保險⼈若係從事兩份以上工作，而同時受僱於災保法第6條所定登記有案單位，惟該單位未依規定為其辦理參加職災保險，嗣後因從事該單位工作遭遇職業傷病事故，為反映事業單位職業災害風險程度，落實職災保險經驗費率機制，渠等應以第6條之被保險⼈身分請領保險給付，勞保局並依第36條及第96條規定，對前開違法單位處以罰鍰並限期繳納保險給付金額。⾄勞工若僅受僱於第6條登記有案之事業單位，而由其雇主或勞工本⼈以第10條所定簡便方式加保者，因不符第10條所定加保資格，保險⼈並應依第30條規定，撤銷其被保險⼈資格，併予敘明。」
