作者 : 鄭正一
日期：112年12月21日
災保法施行之後，許多雇主111年4月30日之前可能只僱用了一兩位勞工，而勞保非屬強制加保的投保單位，於是勞工就去投保在職業工會。那職災若發生在111年5月1日之後，勞工所從事的工作性質也與投保單位職業工會的性質是相同的，那職災給付可以從職業工會去申請嗎？還是要依照災保法第6條規定、第36條第1項去申請職災保險給付呢？雇主又該怎麼辦？
【事實經過】
勞工甲：投保單位為宜蘭縣汽車駕駛員職業工會，為遊覽車司機
雇主：ＯＯ公司，代表人：廖ＯＯ
事故原因：上班途中車禍身故
【111年5月1日】災保法生效日，勞工受雇於強制加保單位應一律參加職災保險
雇主ＯＯ公司於104年1月12日起雇用甲為遊覽車駕駛，也就是111年5月1日前即已到職，依照災保法第12條第1項規定，甲自111年5月1日起即為災保法之被保險人。
雇主於災保法施行日起並沒有為甲完成任何加保手續，但依照災保法第13條第1項「符合第6條規定之勞工，其保險效力之開始自到職當日起算」。簡單來說，災保法的職災保險就是「到職生效」，而非過去勞保制度下的「申報生效」。
而甲於災保法施行前就已於宜蘭縣汽車駕駛員職業工會投保，也同時加保勞保及加職災保險。
【111年8月23日】上班途中發生車禍，111年8月25日身故
【111年11月25日】勞保局罰鍰「應加保而未加保」20,000元
【111年12月16日】勞保局核定發給「死亡給付」喪葬津貼及遺屬年金
勞工保險局111年12月16日保職命字第11160324710號函
勞保局依照平均月投保薪資25,250元，發給甲之遺屬有喪葬津貼5個月及自111年8月起按月發給遺屬年金15,150元（含眷屬加發20%，25,250元ｘ50%ｘ(1+20%)）。
平均月投保薪資，自111年8月事故當月往前推算6個月平均 25,250元ｘ6 ÷ 6＝25,250元 。
勞工保險局112年1月6日保職補字第11260000610號函
限期繳納已核發甲之死亡給付，平均月投保薪資25,250元及給付基準45個月（喪葬津貼5個月＋遺屬一次金40個月），計算後之金額1,136,250元（25,250元ｘ45 ＝1,136,250元） 。
雇主主張：
甲係自行購買遊覽車靠行車主，自行處理所有業務招攬、安排行程、維修保養，營業等相關之行為，不受雇主管理或派遣，因此非屬雇主之勞工，與雇主簽有靠行合約，實質認定為自有車輛投入經營者，無勞資僱傭關係，其合法加入工會投保，雇主未為甲辦理加保應屬合法。檢附靠行合約影本、甲自行購買遊覽車相關文件影本，請求撤銷原處分。
審議駁回：
雇主於111年9月10日出具甲的勞工身分證明書記載，雇主確實僱用甲擔任遊覽車司機，並蓋有公司及前負責人印鑑以證所載屬實。
而公司前負責人亦為甲的父親李君於111年10月28日受訪時表示，自104年1月12日起僱用甲，擔任遊覽車駕駛員，工作內容為開車載客，工作時間依客人行程安排，薪資採底薪2萬加小費計算，有派車單可證，領薪現場清點支付，無簽收領據。該負責人證照已註銷，有營利事業登記證。因僅僱用甲1名勞工，故甲加保在職業工會，派車即受管理監督並支領報酬，每月5日左右支薪，當雇主沒派車時，甲也會自己接活動，向雇主借遊覽車外出，收入歸被保險人，雇主並提供派車單據為證，並主張雇主與甲之間為靠行關係，非屬僱傭關係。
勞保局認為遊覽車駕駛員與遊覽車公司間是否具有僱傭關係，非僅以是否為靠行認定之，而應以實際提供勞務情形及「人格從屬性」、「經濟從屬性」及「組織從屬性」等綜合判斷。
但勞保局訪查時，依據雇主出具之證明文件均佐證與甲之間為僱傭關係，由雇主支付薪資，且有派車單可證明甲受到雇主之指揮監督，足以證明認定甲為雇主所僱用。因此雇主自104年1月12日起僱用甲，惟未於災保法施行之日為甲申報加保，依災保法第13條第3項第2款本文規定，甲之職災保險效力仍應自災保法施行之日即111年5月1日起算。甲既於職災保險有效期間之111年8月25日遭遇職業傷害死亡，經勞保局先行核付其遺屬所請甲之職災保險死亡給付後，依災保法第36條第1項規定，核定限期雇主應繳納1,136,250元，並無違誤。
雇主主張 ：
甲非雇主僱用之員工，其係自行購買遊覽車，並與雇主簽訂靠行合約，李君自行招攬業務及安排行程等，不受雇主監督、管理、指揮及考核等。甲係以無一定雇主身分，由宜蘭縣汽車駕駛員職業工會申報參加職災保險，雇主未為甲申報參加職災保險應屬合法。
雇主前代表人李君（雇主代表人於111年12月5日變更為廖OO）自稱從104年1月12日起僱用甲擔任遊覽車駕駛員，薪資採底薪2萬元加小費，出車皆需檢查、清潔車輛、酒測及登記，並以現金支付薪資。
訴願駁回 ：
勞保局主張其訪查紀錄等資料，雇主提供其與甲之靠行合約書及派車單可知，甲應遵守雇主之營運規定，不得從事非法營業及沿途攬客等情事，每日車輛出勤應詳細填寫派車單，並連同行車紀錄紙、酒測紀錄表，於業務完成後繳回雇主，可認甲確受雇主指揮監督，而為雇主所僱之勞工。
雇主未依規定於甲在職期間為其申報參加職災保險，甲遭遇職業傷害死亡，其遺屬申請甲的職災保險死亡給付，經勞保局以111年12月16日函核付在案；且經以甲於雇主任職期間之月投保薪資25,250元及職災保險死亡給付之給付基準45個月（喪葬津貼5個月及遺屬年金依遺屬一次金給付基準換算為40個月，加計計算）之金額為1,136,250元。勞保局依災保法第36條第1項規定，於上述死亡給付金額範圍內，令雇主限期繳納1,136,250元，經核於法並無不合；原審定遞予維持，亦無違誤。
依災保法第13條第3項規定，受僱於符合災保法第6條規定投保單位之勞工，於災保法施行前到職，未參加職災保險者，其職災保險效力仍自災保法施行之日起算，於保險事故發生後，並得依規定請領保險給付。又為避免雇主違法未為勞工申報參加勞工職業災害保險之道德危險，轉嫁由依法加保納費者負擔，災保法第36條第1項明定勞保局於發給保險給付後，應於該保險給付之範圍內，確認投保單位應繳納金額，並以書面行政處分令其限期繳納，以維勞工職業災害保險基金之財務安全。
雇主部分
依規定勞工到職未加保職災保險，發生職災事故之後，就得面臨勞保局代位求償、罰鍰及名譽罰。
勞保局部分
勞保局純粹就是看「僱傭關係」，雖然甲有投保在職業工會（同時加保勞保及職災保險），但發生事故之際就是雇主就是沒有依照災保法第6條第1項為甲加保職災保險。當遺屬提出請求死亡給付時，勞保局就依照災保法第36條第1項核發死亡給付並代位求償。
問題
Q1：常見雇主依照過去勞保加保習慣，自災保法施行後仍讓勞工自行或補助勞工保費繼續投保於職業工會或者，對雇主有何影響？
災保法施行後，若是受僱勞工本應由雇主成立投保單位加保職災保險，而勞工仍投保於職業工會，可以參閱勞動部111年8月24日勞動保3字第1110150493號函。而勞工投保於職業工會又分成兩種情況，一種是實際工作與職業工會工作性質相同（如本文），另一種是實際工作與職業工會工作不相同。但勞工發生職災時若都屬於受僱身份，則勞保局處分方式都相同，一律回歸是否屬於僱傭關係，勞保局再依照上圖所示代位求償、罰鍰及名譽罰，因此雇主即使只有僱用1位勞工也是要成立職災保險投保單位，否則時時刻刻再擔心，這是得不償失的。
Q2：以此個案為例，若當時甲的遺屬選擇申請勞保死亡給付（普通事故），對雇主而言後續還會有勞保局的代位求償、罰鍰及名譽罰嗎？
甲的的遺屬若是選擇勞保死亡給付，表面上來看就跟職災保險無關。但此攸關遺屬的權益，是否該如此選擇勞保死亡給付，或是屬於職災就該以職災保險處理，要如何才能維護職災勞工及遺屬的權益，這是值得深思的。
災保法第6條第1項第1款「年滿15歲以上之下列勞工，應以其雇主為投保單位，參加本保險為被保險人：一、受僱於領有執業證照、依法已辦理登記、設有稅籍或經中央主管機關依法核發聘僱許可之雇主。」災保法第12條第1項「符合第6條至第8條規定之勞工，投保單位應於本法施行之當日或勞工到職、入會、到訓之當日，列表通知保險人辦理投保手續。」災保法第13條第1項「符合第6條規定之勞工，其保險效力之開始自到職當日起算，至離職當日停止。」災保法第13條第3項「下列勞工，其保險效力之開始，自本法施行之日起算：……二、受僱於符合第6條規定投保單位之勞工，於本法施行前到職，未參加勞工保險職業災害保險者。……。」
災保法第28條第2項「前項平均月投保薪資，應按被保險人發生保險事故之當月起前六個月之實際月投保薪資，平均計算；未滿六個月者，按其實際投保期間之平均月投保薪資計算。」
災保法第28條第4項「應加保未加保勞工未依規定辦理投保期間之月投保薪資，按其月薪資總額對應之投保薪資分級表等級認定，但以不高於事故發生時保險⼈公告之最近年度全體被保險⼈平均月投保薪資對應之等級為限。」
災保法第36條第1項「投保單位未依第12條規定，為符合第6條規定之勞工辦理投保、退保手續，且勞工遭遇職業傷病請領保險給付者，保險人發給保險給付後，應於該保險給付之範圍內，確認投保單位應繳納金額，並以書面行政處分令其限期繳納。」
災保法第36條第2項「投保單位已依前項規定繳納者，其所屬勞工請領之保險給付得抵充其依勞動基準法第59條規定應負擔之職業災害補償。」
災保法第90 條第1項「遭遇職業傷病之被保險人於請領本法保險給付前，雇主已依勞動基準法第59條規定給與職業災害補償者，於被保險人請領保險給付後，得就同條規定之抵充金額請求其返還。」
災保法施行細則第40條第2項「被保險人在同一月份有2個以上月投保薪資時，應以最高者為準，再與其他各月份之月投保薪資平均計算。」勞工職業災害保險給付後限期投保單位繳納辦法第3條「本法第36條第1項所定投保單位應繳納金額，依本法第28條所定平均月投保薪資及下列各款規定計算：一、傷病給付、失能一次金給付、喪葬津貼、遺屬津貼、遺屬一次金及失蹤給付：本法所定各項之給付基準。……三、遺屬年金：本法所定遺屬一次金之給付基準。」勞動部111年8月24日勞動保3字第1110150493號函「被保險人同時受僱於2個以上災保法第6條所定投保單位，惟其中之一投保單位未依規定辦理投保、退保手續，或職業工會被保險人另受僱於災保法第6條所定投保單位，該投保單位未依規定辦理保險手續，且被保險人發生職業傷病保險事故者，保險人於發給保險給付後，依勞工職災保險給付後限期投保單位繳納辦法第3條規定確認應繳納金額時，其『平均月投保薪資』應就被保險人於該投保單位任職期間，依災保法第28條規定計算，不適用災保法施行細則第40條第2項規定。」
勞動部112年7月26日勞動保3字第1120157825號函「一、查災保法第6條及第13條規定略以，年滿15歲以上，受僱於依法已辦理登記雇主之勞工，應以其雇主為投保單位，參加勞工職業災害保險（下稱職保）為被保險⼈，其保險效力之開始自到職當日起算，⾄離職當日停止。又災保法第10條第1項規定，第6條⾄第9條規定以外之受僱員工或實際從事勞動之⼈員，得由雇主或本⼈辦理參加本保險。⼆、為落實職保分攤雇主之職業災害補償責任，自然⼈雇主依災保法第10條第1項規定申報加保者，應以執行該雇主所交付職務而遭遇之職業傷病事故，始得請領職保給付。⾄實際從事勞動⼈員，因其勞務型態多元，渠等依前開規定辦理加保期間，從事獲致報酬維生之勞務工作而遭遇傷病事故時，同意貴局所報，不受其申報從事行業別之限制，並由貴局就個案事實查明認定是否為職業傷病。三、又旨揭被保險⼈若係從事兩份以上工作，而同時受僱於災保法第6條所定登記有案單位，惟該單位未依規定為其辦理參加職保，嗣後因從事該單位工作遭遇職業傷病事故，為反映事業單位職業災害風險程度，落實職保經驗費率機制，渠等應以第6條之被保險⼈身分請領保險給付，勞保局並依第36條及第96條規定，對前開違法單位處以罰鍰並限期繳納保險給付金額。⾄勞工若僅受僱於第6條登記有案之事業單位，而由其雇主或勞工本⼈以第10條所定簡便方式加保者，因不符第10條所定加保資格，保險⼈並應依第30條規定，撤銷其被保險⼈資格，併予敘明。」
